¿Demanda por instalar una chimenea en un local comercial del edificio?

¿Demanda por instalar una chimenea en un local comercial del edificio?

¿Me puede demandar la comunidad por instalar una chimenea en un local comercial del edificio?

 

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Según el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, si ha alterado algún elemento común sin la debida autorización de la comunidad, se trata de una obra ilegal. Según el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando se realizan obras que modifican los elementos comunes es necesario la unanimidad de los propietarios en la junta de vecinos. En este caso, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, no se puede alterar la seguridad del edificio, su estructura, configuración o estado exterior.

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Órgano:  Audiencia Provincial Sede Gijón Sección 7
Nº de Recurso:  592/2015
Nº de Resolución:  27/2016
Procedimiento: Civil
Ponente:  PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
Tipo de Resolución: Sentencia

 

SENTENCIA

En Gijón, a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2015, en los que aparece como parte apelante, C.P. C/ DIRECCION000 No NUM000 DE GIJON, representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Ma PILAR CANCIO SANCHEZ, asistida por el Letrado D. ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ, y como parte apelada, Benito y Esperanza , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO DE DIEGO QUEVEDO, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DEL DIRECCION000 DE GIJÓN, debo absolver y absuelvo libremente a los demandados D. Benito y Da. Esperanza , representados por el Procurador de los Tribunales d. Jorge Somiedo Tuya, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Cada una de las parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la C.P. C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , de Gijón se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la apelante, Comunidad de Propietarios del edificio no NUM000 de la calle DIRECCION000 de Gijón, la cual, con cita del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , pretendía, en definitiva, que se declarase que «la chimenea que sacaron los demandados de su bajo comercial, perforó y dañó la terraza del edificio, que es un elemento común, sin la debida autorización comunitaria, por lo que se debe retirar, y abonar la cantidad de trescientos cincuenta euros más IVA, para que la empresa «Tecninpavi Aplicaciones» realice la reparación, y no se pierda la garantía de los veinticinco años de impermeabilización de dicha terraza».

El recurso interpuesto por la representación de la indicada Comunidad argumenta en primer lugar de que ha habido una indebida valoración de la prueba, mas debe advertirse que la sentencia parte de que, efectivamente, los demandados, don Benito y doña Esperanza , propietarios de los locales no 3,4,5 y de la plana baja del edificio, donde se asentaba un negocio de bar, habían realizado dichas obras sin la debida autorización de la comunidad de propietarios; pese a ello, pese a reconocerse expresamente la ilegalidad, consideró que en la Comunidad de Propietarios no había alegado, ni probado, un interés legítimo serio que justificase su oposición, y partiendo de la necesidad de flexibilizar las exigencias para obtener la autorización comunitaria, y que la negativa haría inviable el funcionamiento de un negocio tan antiguo como el que venía funcionando en los locales de la demandada, no habiéndose demostrado una solución técnica mejor que la ejecutada para dar salida a los humos que genere el negocio, llegó a aquella decisión desestimatorio de la demanda.

SEGUNDO.-Para la adecuada respuesta de los motivos del recurso debemos salir al paso, en primer lugar, de las alegaciones realizadas por la parte demandada con respecto a la existencia de una supuesta autorización, ya expresa, ya tácita, en este último caso, derivada del hecho de que durante más de treinta años el local habría contado con una salida de humos por medio de una chimenea ubicada en la cubierta, no siendo la obra ejecutada más que una sustitución de la anterior, por una nueva para ajustarse a la exigencias de la nueva normativa municipal en la materia.

A estos efectos, aunque se afirme que existió autorización por parte del presidente y la administradora de la Comunidad apelante, nada de ello se prueba. Aquel, en acto del juicio declaró que la demandada le indicó en una ocasión, que tenía necesidad de cambiar la «campana extractora», y que simplemente le remitió a la administradora, y que en una segunda ocasión, ya en el mes de febrero de 2015 le indicó que al día siguiente comenzarían las obras, remitiéndole de igual modo a la administradora; esta, por su parte también declaró que la demandada se refirió al cambio de una «campana extractora», por lo que ninguna gestión realizó; el único testigo que al efecto presentó la parte apelada fue un testigo, cliente del bar, quien afirma que en el mes de enero escuchó la conversación mantenida entre doña Esperanza y el presidente, indicándole esta la necesidad de cambiar la chimenea y que contaba con todos los permisos, respondiéndole este, que si contaba con dichos permisos no tendría problema. Pues bien, cualquiera que fuera el valor que pretenda atribuirse a las supuestas palabras del mismo, lo cierto es que no puede considerarse que encerrasen una autorización, máxime cuando ello no era de su competencia, sino de la junta de propietarios.

TERCERO.-Tampoco existe una prueba concluyente que nos permita llegar a la convicción de que la chimenea ya estaba construida y de que únicamente se trata de un mero cambio para su adaptación a la normativa municipal. Para ello la parte demandada aportó un proyecto elaborado en enero del año 1989, tras la adquisición en diciembre de 1988 de un tercer local contiguo a los otros dos de los que ya eran titulares; dicho proyecto para la reforma de los locales, preveía para la evacuación de humos y gases de la cocina la construcción de un conducto vertical que desembocaría en la cubierta de la terraza, y efectivamente así se puede apreciar nítidamente en los plano del proyecto; consta además que el 26 de agosto de 1989 del Ayuntamiento de Gijón le concedió licencia para la apertura del negocio de bar en el local y que entre los condicionales de la licencia se indica que la ventilación de cocina se conducirá a cubierta sobresaliendo 1,40 metros de la misma y de toda edificación a una distancia de 8 metros. Finalmente se demuestra que en diciembre de 2014 se encomienda la redacción de un proyecto básico y de ejecución para la sustitución de la instalación de salida de humos para su adecuación a la normativa vigente; en dicho proyecto se prevé la instalación de un conducto independiente que discurrirá por «la perforación existente en el forjado de cubierta plana del volumen de bajos comerciales adosado a edificio residencial principal».

Ciertamente esta prueba pudiera inducirnos a pensar que, pese a lo alegado en la demanda, no estamos ante la construcción de una chimenea, sino ante una sustitución, mas la Sala se inclina a considerar que ello no es así, y que la evacuación de los humos no se realizaba a través de la cubierta. Los comuneros que depusieron en la vista negaron la existencia de dicha chimenea; el propio Ayuntamiento ha revocado la licencia concedida por cuanto esta se solicitó para una sustitución, comprobando por medio de las ortofotos del año 2011 que la misma no contaba con chimenea, lo que además se comprueba con las fotografías obrantes en los autos anteriores a la obra de construcción. Al respecto se pretende privar de valor a esta prueba con la alegación de que en el año 2011 algunos vecinos derribaron la chimenea existente, mas ni existe prueba sobre este extremo, mas allá de las meras alegaciones no acreditadas de enemistad de ciertos vecinos, y resulta cuando menos muy improbable, pues de ser ello cierto lo lógico es pensar que los demandados hubiesen denunciado los hechos.

Tampoco desvirtúa esta conclusión la declaración de don Benjamín , empleado de la empresa que realizó la obras y encargado de realizar las gestiones municipales correspondientes, pues en su interrogatorio nunca afirma que la chimenea existía, al menos físicamente; se limita a señalar que según la licencia municipal el negocio estaría facultado para tener una cocina, y constató la existencia de la evacuación de humos a través de la cubierta, no porque la conducción la hubiese apreciado visualmente, sino porque así estaba previsto en el proyecto elaborado en el año 1989. A estos efectos debe tenerse en cuenta que ya con ocasión de un pleito anterior sustanciado en el año 1984 entre varios vecinos del inmueble y los aquí demandados con ocasión de la apertura de huecos en la fachada posterior para la salida de humos, se les condenó a su cierre, y a la colocación de la una chimenea para su extracción ajustada a la normativa municipal y técnica pertinente, a determinar en ejecución de sentencia, para la evitación de humos y malos olores; pues bien, precisamente en el seno de la ejecución de la sentencia, se puso de manifiesto que la única solución técnica para evitar las inmisiones era la dar salida a los humos y gases a través de la cubierta, cosa que se denegó por resolución de fecha 30 de abril de 1988 precisamente por oponerse la Comunidad, quien no había sido parte en aquel proceso; pues bien, parece poco creíble que si la Comunidad de Propietarios no autorizó dicha solución, la aceptase al año siguiente.

Por último la rapidez y urgencia en la actuación de la Comunidad parece avalar la citada conclusión, y al efecto ciertamente en el acta de la junta celebrada y convocada expresamente por la realización de la obra en cuestión el demandado alude no a una nueva chimenea, lo que parece dar idea de un cambio de la chimenea, pero lo que en el acta se dice que manifestó es que » pensaba colocar la nueva chimenea donde estaba anteriormente, pero que tuvo que adaptarse a la normativa vigente Municipal, y que ese fue el motivo por el que ocupó la terraza comunitaria», lo que revela que en realidad, la nueva salida de humos no se produce por la misma conducción por la que lo hacía.

CUARTO.-Partiendo de las conclusiones expuesta, la obra afectaría a un elemento común y, por ende, al título constitutivo, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 , 12 y 17 de la LPH exigiría el consentimiento de la totalidad de los comuneros para su realización, puesto que, tampoco los estatutos comunitarios autorizan a los propietarios de los locales a estos efecto. En este sentido, y respecto a supuestos concretos como el de autos, se ha pronunciado nuestra Jurisprudencia, y así cabe citar la sentencia de 10-04-95 del Tribunal Supremo , en la que se afirma que en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre habría de contar, para su virtualidad contractual, con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquélla debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior.

Procede por ello ya analizar el motivo del recurso que incide en la apreciación por parte de la sentencia de un supuesto abuso de derecho en el que habría incurrido la parte apelante al denegar la autorización.

QUINTO.-Señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2012 , que «la doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)».

La misma añade que «en materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que «el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma» ( SSTS 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de enero y 18 de julio 2012 .)».

En el particular supuesto que estamos analizando, la sentencia citada en la de la instancia del Alto Tribunal de 17 de enero de 2012 , comienza por reiterar que «Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario».

«Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 )»).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010″.

Como señala la citada sentencia de 26 de septiembre de 2012 el «fin perseguido en este caso por la actora no es el de perjudicar al otro copropietario, sino obtener el amparo que la norma procura para evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad de un copropietario que actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad». En el mismo sentido se pronuncia la de 6 de marzo de 2013 (en este caso en el que es uno de los comuneros quien demanda en interés de la Comunidad) o la indicada en la sentencia de la instancia para sostener la flexibilidad de la interpretación de la normativa de 17 de enero de 2012 en la que precisamente se analiza un supuesto de instalación de una chimenea, y en la que se concluye que por cualquiera de sus trazados, no sólo modificaría la configuración externa de la fachada del inmueble, sino que con su instalación sí infringiría los límites establecidos en el artículo 394 del Código Civil y en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal «.

No se aprecia en el supuesto de autos que la demandante obrase movida por un ánimo de perjudicar a los propietarios del local, teniendo presente que estamos hablando de una obra que supone la apertura de un hueco en la cubierta de edificio, con lo que se está alterando su estructura, y en la colocación de una chimenea que claramente afecta a la configuración exterior del mismo y su estética, sin olvidar que la salida de humos, aunque el Juzgador de la instancia lo dude y lo considere como no probado, hay que concluir que razonablemente afectará a los pisos de planta baja cuyas ventanas den a la cubierta donde aquel elemento se ubica y, en este sentido, dos de los vecinos afirmaron la realidad de los humos y malos olores, siendo evidente que, dado el tiempo transcurrido hasta su declaración testifical, perfectamente estaban en condiciones de apreciar tal realidad, y aunque se pretenda minimizar este efecto, so pretexto de que se trata de cumplir con la normativa municipal y de colocar la chimenea a una distancia mínima, parce razonable que esta distancia de diez metros de la fachada, y el efecto del viento, no evita en todos los caso dicho efecto pernicioso.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la estimación del recurso y consiguiente a la estimación de la demandada, condenando a los demandados al pago de la cantidad que se solicita (extremo este que no fue efectivamente discutido en primera instancia), con imposición de las costas acusadas en la misma a la parte demandada ( art. 394 no 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin expresa declaración en cuanto a las causadas en esta alzada (art. 398 no 2).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

 

FALLAMOS

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio no NUM000 de la calle DIRECCION000 de Gijón, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 dictada en autos de Juicio Ordinario no 284/15 del Juzgado de Primera Instancia no 7 de Gijón , la cual se revoca en su totalidad, y en su lugar se estima la demanda interpuesta por la representación de dicha apelante contra don Benito y doña Esperanza , condenando a los demandados a la retirada de la chimenea por ellos construida en la cubierta del edificio, a cuyos efectos para su retirada deberán abonar a la actora la cantidad de 300 euros, más los intereses legales correspondientes devengados a partir de la interposición de la demanda, y los previstos en el art. 576 de la LEC a partir de la fecha de esta resolución, así como al pago de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

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