He instalado un toldo parecido al de mis vecinos, ¿me obligarán a quitarlo?

He instalado un toldo parecido al de mis vecinos, ¿pueden obligarme a quitarlo?

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Si el toldo o pérgola se ha instalado en una terraza distinta a la de los demás vecinos, es decir, si por ejemplo lo ha instalado en una terraza inferior y el resto de los propietarios lo han hecho en una terraza superior, se considera que no es similar a la de los demás y, por lo tanto, no merece un trato igual. Además, como hay que preservar la estética del edificio, para instalar un toldo o pérgola se necesita autorización de la comunidad.

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Órgano:  Audiencia Provincial Sede Elche/Elx Sección 9
Nº de Recurso: 666/2011
Nº de Resolución: 86/2012
Procedimiento: Civil
Ponente: DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO
Tipo de Resolución: Sentencia

 

SENTENCIA

En la ciudad de Elche, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario no 2715/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Julio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Martín- Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Chazarra, y como apelada la parte demandante C.P. Residencial DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Rodriguez Mazón.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2/11/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Residencial DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Giménez Samuelsson, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Amelia Beltrán Ferrer y asistida por el Letrado Sr. Gómez Chazarra, debo condenar y condeno al demando a devolver a su primitivo estado la terraza inferior de la vivienda de su propiedad, sita en el no NUM000 de la Urbanización DIRECCION000 , deshaciendo o desinstalando la pérgola/toldo, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa; con condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 666/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/2/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 contra D. Julio condenando al demandado a devolver a su primitivo estado la terraza inferior de la vivienda de su propiedad, deshaciendo o desinstalando la pérgola/toldo, con el apercibimiento de realizarse a su costa y con condena en costas a la parte demandada.

Disconforme con dicha resolución la representación procesal de D. Julio interpone recurso de apelación interesando la estimación del recurso y en consecuencia la desestimación de la demanda, a cuya pretensión se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial el Faro, que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Con base en la denuncia de error en la valoración de la prueba denuncia el apelante incorrecta aplicación de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , vulneración del artículo 14 de la Constitución e infracción del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Respecto del primero de los motivos se alega, en esencia, que en atención a las pruebas obrantes en autos confunde el Juzgador de instancia el alcance de los artículos 7 y 11 de la LPH por cuanto teniendo en cuenta todas las fotografías aportadas por las partes queda claro que el toldo/pérgola del demandado en modo alguno puede calificarse como un menoscabo o alteración de la configuración o estado exterior, ni afecta a la estructura ni estabilidad del inmueble, sino que se trata de un toldo igual a los instalados por otros copropietarios, del mismo color y la misma estructura de otros instalados con anterioridad, sin que cause perjuicio a los vecinos contiguos, puesto que de las fotografías de los vecinos colindantes no puede apreciarse dicho menoscabo. Concluye recordando que la jurisprudencia de modo repetitivo entiende que los toldos o pérgolas en zonas de tanto calor y con el objeto de dar sombra no son elementos que perjudiquen, dado su carácter movible, y estructuralmente de uso temporal, con cita y apoyo en sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 26 de junio de 2007.

Despliega el segundo motivo del recurso partiendo del sentido de la doctrina jurisprudencia que no supone alteración del elemento común el cerramiento de terrazas cuando ya existían otras en similar situación, sin que se requiera el consentimiento unánime, ni la previa autorización de la comunidad de propietarios, amén de que en tales casos el derribo de lo construido comportaría una violación del principio constitucional de igualdad cuanto menos aún cuando no se trata de un cerramiento sino de la instalación de un toldo/pérgola, por lo que considera que mantener la sentencia dictada supondría un abuso de derecho y sería contrario a la buena fe al pretender obligar al apelante a deshacer o desinstalar la pérgola/toldo mientras se permite que otros sigan disfrutando de obras similares. Por último aduce infracción del artículo 16 de la LPH reiterando en esta alzada que no cabe adoptar acuerdos que no están incluidos en el orden del día.

TERCERO.-Aunque se compartiera por esta Sala con la recurrente que cuando de propiedad horizontal tumbada se trata el juego del artículo 7 de la LPH pudiera tener un ámbito diferente al de los edificios divididos en pisos, pudiendo en aquellas relativizarse hasta cierto punto el rigor de las previsiones de uniformidad por la mayor extensión superficial del inmueble y la mayor separación de cada unidad habitable, y ello pudiera acentuar los derechos de cada propietario singular sobre su propiedad (como mantiene la SAP de Madrid de 14 de diciembre de 2006 ) sin que ello suponga merma de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones de no hacer que impone el artículo 7 de la LPH , aún así, el recurso no podría ser estimado por cuanto la prueba practicada en las actuaciones, documental fotográfica y declaraciones de partes y testigo, nos llevan a compartir las conclusiones fácticas y los razonamientos jurídicos que se alcanzan y exponen en la sentencia de instancia.

Y es que, observa este Tribunal que en el título constitutivo (folio 32) se prohibía expresamente, entre otras, la instalación de toldos sin el consentimiento previo de la comunidad de propietarios, y no se discute que el demandado no solicitó autorización para la instalación del toldo/pérgola vulnerando lo dispuesto en el capítulo IV, letra d de la escritura de obra nueva y división horizontal, sin que apreciemos la existencia de acuerdo comunitario alguno que autorice una instalación similar a la aquí tratada pues si algo se advierte en todos los acuerdos comunitarios es la exigencia de evitar perjuicios a los vecinos, principalmente en lo que a vistas se refiere, bastando para constatar este hecho la lectura de la documental obrante a los folios 47 a 74 de las actuaciones.

En relación con la alegada vulneración del principio de igualdad y abuso de derecho, al pretender la comunidad de propietarios la retirada del toldo/pérgola, cuando se afirma, existen otros comuneros que han procedido a realizar la misma instalación en términos similares, es necesario recordar que la jurisprudencia ha establecido que en los supuestos en que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse. En este sentido la SAP de Tarragona de 4-11-03 viene a recoger al respecto, lo que dispone la SAP de Las Palmas de 16-9-02, al señalar que esta última resume el abundante criterio seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 , «que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares», lo que «ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble». En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99 , que se refiere a la «desigualdad de trato entre los copropietarios»; Vizcaya (sec. 3a) de 23-2-01 ; Las Palmas (sec. 4 a), de 6-9-02 , que invoca «el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución «; de Alicante (sec. 5a) de 19-9-02 , que concluye la existencia de un «trato desigual», y de Lugo (sec. 2a) de 19-12- 02 , que con base igualmente en el «principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE «, indica que «se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar».

Igualmente la SAP de Madrid de 4 de enero de 2006 señala que: «no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad…en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros -SAP de Baleares, Sección 5a, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Tampoco podemos compartir las conclusiones del apelante relativas a que se contaba con el consentimiento del Presidente de la Comunidad de Propietarios por cuanto que el Presidente no puede autorizar, pues esta función le corresponde a la Junta de Propietarios, tal y como además prevé el título constitutivo de la Comunidad, máxime teniendo en cuenta que no existe adopción de acuerdo sobre la instalación de toldos en las terrazas inferiores.

QUINTO.-Al ser desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales causadas en esta alzada al apelante, sin que apreciemos la existencia de dudas de hecho, ni de derecho que pudieran justificar su no imposición, sin olvidar que de haber solicitado el demandado el correspondiente permiso a la Junta de Propietarios, tal y como dispone el título constitutivo, se habría evitado el presente litigio, y por ende, los gastos y costas en él originados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

 

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja, de fecha 2 de noviembre de 2010 , que confirmamos, imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16a de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la «Cuenta de Depósitos y consignaciones» de este Tribunal no 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

 

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