¿Realizar obras sin el consentimiento unánime de los demás propietarios?

He realizado varias obras sin el consentimiento unánime de los demás propietarios, ¿puede demandarme algún vecino?

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Según los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, el cerramiento de terraza comunitaria, la sustitución de canales de recogida de agua por otros de menos calibre, la colocación de una tubería de conducción de agua para riego permanente adosada a la pared y el desplazamiento de aire acondicionado, son obras que alteran el volumen del piso y la superficie construida y por ello necesitan consentimiento unánime de los demás propietarios. Un vecino podría demandarle porque esté defendiendo intereses comunes de la comunidad para suplir con su demanda la pasividad del presidente de la comunidad. No hay abuso de derecho porque no hay ningún otro vecino que haya realizado obras similares. El vecino demandante puede obligarle a demoler las obras y a que corra con todos los gastos para restituir la terraza a su estado original reponiendo el canal de recogida de aguas y retirando el aparato de aire acondicionado.

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Órgano:  Tribunal Supremo Sala de lo Civil Sección 1
Nº de Recurso: 1803/2008
Nº de Resolución: 787/2011
Procedimiento: Casación
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RÍOS
Tipo de Resolución: Sentencia

 

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1803/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel aquí representadas por la procuradora D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón contra la sentencia de dictada en grado de apelación, rollo n.º 29 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 2.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 383/2007 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar en nombre y representación de D. Bienvenido y D.ª Adoracion .

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Zaragoza dictó sentencia de fecha el 26 de noviembre de 2007 en el juicio ordinario n.º 383/2007 cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Ramón Piñol Lázaro, en representación de D. Luis Miguel , contra D. Bienvenido y D.ª Adoracion , representados por el procurador D. Isaac Giménez Navarro, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contra ellos entablada, con imposición de las costas procesales al actor.»

SEGUNDO.-En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

«Primero.-No existiendo cuestiones incidentales ni excepciones que pudieran obstar un pronunciamiento sobre el fondo del pleito, procede entrarse en su estudio directamente.

»Segundo.-Mediante la interposición de la presente demanda por la actora se solicita que se declaren€ilegales las obras realizadas por los demandados en la terraza comunitaria, cuyo único uso detentan, aneja al piso NUM000 de su propiedad, por no contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios y, en consecuencia, se condene a los demandados a demoler a su costa las obras realizadas y a su traslado a vertedero, restituyendo la terraza a su estado primitivo; recogiendo el canal de recogida de aguas con el diámetro original y a retirar el aparato de aire acondicionado que han adosado a un shunt de aireación del tejado del edificio, con cierre del orificio practicado en el mismo y siendo también a su cargo las reparaciones de los desperfectos ocasionados en dicho elementos comunes y las que se ocasionen con motivo de la restitución. Dicha pretensión la ejercita el actor en su condición de propietario del piso NUM001 del mismo edificio, lindante con el de los demandados. Que las obras realizadas por estos han sido unas obras de cerramiento de la terraza comunitaria y de su uso exclusivo, sustituyendo las canales de recogida de agua por otras de menor calibre, colocando adosada a las paredes de la terraza una tubería de conducción de agua para riego permanente por goteo y desplazando el aire acondicionado, fijado inicialmente al suelo de la terraza, para colocarlo adosado a un shunt de aireación en el techo del edificio, que han perforado para introducir las correspondientes tuberías, lo que ha provocado filtraciones en la vivienda del actor. Que no tiene permiso de la comunidad para realizar dichas obras y han sido requeridos por la comunidad para que repongan la terraza a su estado primitivo, pero no ha efectuado reclamación alguna, lo que ha obligado al actor a interponer la presente demanda. A dicha pretensión se oponen los demandados, que alegan la excepción del falta de legitimación activa, porque la acción ejercitada del art. 7 de la LPH solo puede ser ejercitada por el presidente en representación de la Comunidad, también se afirma que los arts. 14 y 16 de los estatutos autorizan a realizar las obras de cerramiento, que es perfectamente desmontable. Se manifiesta que el canal de recogida de agua es correcto y perfectamente compatible con el cerramiento, que la bajante desagua en los sumideros de la terraza, como ocurre en todas las terrazas de la comunidad. Que el aparato de aire acondicionado está en el lugar permitido por los estatutos, en la cubierta del edificio y que dispositivo de riego por goteo es posible instalarlo en la terraza, con o sin cerramiento. Que la Comunidad consintió el cerramiento al acordar no adoptar medida alguna contra el mismo. Que se realizó para evitar la entrada de agua y aire en la vivienda y que no son atribuibles al cerramiento las humedades aparecidas en la vivienda del actor, sino que son imputables a la mala rehabilitación de la constructora. Que existen obras de cerramiento similares realizadas por otros vecinos con conocimiento de la comunidad y la existencia de numerosos dispositivos de aire acondicionado en la cubierta del edificio.

»Tercero.- Planteada excepción de falta de legitimación activa, es uniforme la doctrina según la cual, el art. 12 de la LPH por el que se confiere al presidente de la Comunidad la representación de esta en juicio, no es obstáculo para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes a fin de defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido en su participación indivisa en los elementos comunes ( STS 3-21983, 30-11-1984 y 17-4-1990 ). Sin embargo como se señala en la sentencia de 18 de marzo de 1992 , el propietario no tiene legitimación en todo caso para accionar en interés de la comunidad, sino tan solo en defensa de los derechos individuales de cada propietario en la comunidad; declarando que la acción individual de los propietarios, en el régimen de propiedad horizontal, no es anulada de forma absoluta por la acción de la comunidad, pero en cualquier caso no puede ser menoscabada la legitimación de la comunidad y, en su nombre, del presidente; de forma que, salvo en la esfera individual de cada propietario, estos no pueden invadir el ámbito privado de la comunidad.

En aplicación de la anterior doctrina y visto que el propietario demandante no está ejercitando acción alguna en defensa de sus derechos dominicales sobre lo que le es privativo o sobre su participación en los elementos comunes, sino que se ejercita la acción por obras inconsentidas en elemento común del art. 7 de la LPH , no está legitimado para su ejercicio. Sí estaría legitimado el actor si el motivo de su reclamación fuera el perjuicio que a su piso ocasionara el cerramiento realizado por los demandados, porque en este caso estaría ejercitando una acción en defensa de sus derechos dominicales. Pero se aportan dos informes periciales contradictorios sobre la causa de las filtraciones y la letrada de la actora ha sido clara en el acto del juicio sobre que la causa de las filtraciones no era una cuestión a dilucidar en el pleito, lo que por otra parte, queda claro del contenido de la demanda, cuya fundamentación jurídica se centra en la aplicación del art. 7 de la LPH . Pero es que de admitirse la legitimación y estimarse la pretensión de la demanda podría llegarse a una situación abusiva, ya que se alega por el demandado que similares modificaciones por parte de otros vecinos, concretamente se reconoce por el actor otro cerramiento en la terraza del NUM002 , han sido conocidas y consentidas por la Comunidad. Es cierto que el simple conocimiento sin oposición manifiesta no equivale a consentimiento, pero su aplicación estricta puede ir contra el principio de la buena fe que siempre es exigible en el ejercicio de los derechos (art. 7.1 del Cc ). En este sentido el Tribunal Supremo se ha referido en algunas ocasiones al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, cuando ese retraso puede dar pie a quien actúa a creer que se consiente la actuación ( STS 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ). Ha de partirse del hecho de que el cerramiento se realizó hace diez años y que la Comunidad no ha formulado oposición expresa a las obras de cerramiento, incluso se ha aportado a los autos como documento n.º 4 de la contestación, acta de la Junta de 6 de noviembre de 2000 en la que se trata este tema y por la Comunidad se acuerda expresamente no adoptar ninguna medida, lo que supone un consentimiento. El hecho de que hay otro cerramiento similar en el NUM002 , sin que la actuación procesal de la actora se haya extendido a los titulares de esa terraza, pone de relieve que no estamos ante una actuación contra un determinado estado de cosas contrario a la legalidad, sino ante oposición a actuaciones singulares del demandado, claramente abusivas y que en modo alguno deben ser reconocidas. Lo anteriormente expuesto es aplicable respecto al aparato de aire acondicionado adosado a un shunt de aireación del tejado del edificio, que incluso el art. 14 de los Estatutos de la Comunidad permite instalar en la cubierta del edificio.

»Cuarto.- A tenor de lo dispuesto en el art. 394-1.º de la LEC respecto a las costas, estas son de imposición expresa a la demandante.»

TERCERO.-La Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 2.ª, dictó sentencia el 29 de julio de 2008 en el rollo de apelación n.º 85/2008 cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel contra D. Bienvenido , D.ª Adoracion y la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de la citada resolución, exceptuado el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto. No se hace especial imposición sobre las causadas en esta alzada.»

CUARTO.-En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

»Primero.- La cuestión que el presente recurso trae a la consideración de la Sala versa sobre el mantenimiento o retirada de las obras cuya declaración de ilegalidad y consiguiente demolición solicitaron los actores ex arts. 7, 12 y 17.1 LPH , realizadas por los demandados en la terraza comunitaria cuyo uso exclusivo tienen atribuido en el ático dúplex de su propiedad, sito en el NUM000 del PASEO000 NUM003 de Zaragoza, lindante con el NUM001 del demandante, siendo ambas viviendas, junto con los pisos NUM004 y NUM002 , lindantes con los anteriores, la terminación superior de la fachada posterior del edificio -Dr. Cerrada-.La demanda fue desestimada en la instancia; en primer lugar, por falta de legitimación del actor, en segundo término, porque, en el caso de admitirse su legitimación, la acción ejercitada, que exclusivamente lo fue frente a los demandados conllevaría un ejercicio abusivo del derecho, habida cuenta de la existencia en el inmueble de otras obras que no han motivado ninguna reacción defensiva -v.gr. cerramiento en el NUM002 -, lo que se dice es también aplicable al aparato de aire acondicionado adosado al shunt de aireación del tejado del edificio, que incluso el art. 14 de los Estatutos de la Comunidad permite instalar en la cubierta; además de que, dado el tiempo transcurrido desde la realización de las obras sin que por parte de la Comunidad ni por otro comunero se haya formulado oposición, la acción ejercitada contraría el principio de buena fe, siempre exigible en el ejercicio de los derechos (art. 7.1 CC ). Recurre el actor, que reproduce las razones de su demanda, de las que dice que la sentencia recurrida ha omitido toda consideración sobre si las obras tienen carácter fijo y se ha producido una alteración en la configuración y estructura del inmueble, y, en suma, sobre si por ello requerían el consentimiento unánime de la Comunidad.

»Segundo.- La primera cuestión a despejar es la referida a la negada legitimación del actor, debiendo serlo en sentido contrario a aquel en el que la sentencia concluye. La línea de las razones que en la sentencia fundan su decisión no se percibe con claridad; pero a) La acción ejercitada no ha sido únicamente la del art. 7.1 LPH , párrafo segundo -la terraza es comunitaria, aunque de uso exclusivo de los demandados-, sino también la del art. 12 LPH , conforme al cual «… cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo», esto es, a la unanimidad, a tenor de lo dispuesto por el art. 17.1 LPH ; b) La legitimación activa del comunero viene determinada en toda comunidad por su fundamento en el derecho material ejercitado -acción en provecho común- y por el resultado provechoso pretendido, lo que sucederá, salvo que se demuestre una actuación en su beneficio exclusivo, cuando la acción emprendida redunde en ese beneficio, tal y como en principio sucederá en el caso de unas obras que alteren la configuración del edificio y quebranten por ello el título constitutivo de la comunidad, no habiendo tenido pese a ello el consentimiento unánime de los condóminos; y c) La representación judicial y extrajudicial en defensa de los intereses de la Comunidad está atribuida al Presidente (art. 12.1 LPH ), pero el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-81 , 3-2-83 , 27-4 y 24-11-84 , 12-2-86 , 20-4-91 y 31-1-95 ) tiene declarado que todo condómino está legitimado para accionar, no solo en relación con los elementos privativos objeto de su derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, de suerte que cualquiera de ellos podrá comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, pudiendo producirse esa defensa por propia decisión del comunero para suplir la desidia o pasividad del Presidente de la Comunidad o de los demás comuneros, e incluso cuando estos sean contrarios al litigio. Bastará, en suma, que el condómino actúe en defensa de los intereses comunes. En cambio, no es necesario que aquel u otros propietarios sufran un perjuicio, factor que solo es contemplado en el art. 7.1 LPH, párrafo primero , para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( STS 20-4-94 ).

»Tercero.- Las obras ejecutadas en la terraza fueron: a) su cerramiento -en torno al verano de 2000 según el actor y en 1997 según los demandados, pocos meses después de que el Sr. Luis Miguel ocupase su vivienda-, consistente en la instalación de una estructura de carpintería metálica acristalada, a modo de marquesina cubierta, anclada a los paramentos medianiles y fachada y asentada sobre un zócalo de obra. b) Sustitución de la anterior bajante del tejado por otra que discurre por el techo del cerramiento y luego perpendicularmente por su frontal. c) Traslado del aparato de aire acondicionado, originalmente en la terraza y ahora adosado a un shunt de aireación en el tejado. Y d) colocación de una tubería y dispositivo de riego por goteo que discurre fijada a la pared medianera con la terraza del piso del actor. Con tales bases, carente el actor del necesario acuerdo, se trata ahora de determinar si las obras realizadas supusieron una efectiva alteración de la configuración o estado exterior del inmueble; si deben entenderse consentidas tácitamente; y si por existir en el inmueble otros propietarios que han realizado obras semejantes, sin que ello haya derivado en el ejercicio de acción alguna tendente a su demolición, la ejercitada ha provocado un agravio comparativo o supuesto una actuación abusiva no admisible.

»Cuarto.- Sobre tales extremos, decir:
A) Que por las antedichas características del cerramiento, obra fija o de fábrica que altera la traza de la fachada posterior del edificio, incrementa el volumen del piso y la superficie construida, cae bajo el régimen del art. 7.1 , párrafo segundo, y art. 12 LPH .
B) Que el conocimiento de las obras por los copropietarios y la actitud de pasividad que la comunidad ha mostrado durante un largo período no permiten apreciar la existencia de un consentimiento tácito prestado por aquella. La jurisprudencia considera insuficiente la simple inactividad y conecta la doctrina del consentimiento tácito a los actos propios, inequívocos o concluyentes que no conllevan una aceptación expresa, pero sí denotan de forma indubitable la conformidad con lo realizado y la voluntad de no accionar contra una modificación unilateral no consentida. En este sentido se pronuncia la STS 20-11-07 con cita de las de las de 19-12-90 y las recogidas en ella, declarando que «el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (SS de 11-11-58 y 3-1-64), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento»; y que «el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto». Y lo que es claro es que la acreditada postura contraria del Sr. Luis Miguel excluye el consentimiento unánime -vd acta de 6-11-00, folio 175-; que en Junta de 24-5-06 se acordó requerir al Sr. Bienvenido a reponer la terraza a su estado original; que en Junta de 24-5-06 se acordó requerir al Sr. Bienvenido a reponer la terraza a su estado original; que en Junta de 24-5-06 hubo dos votos favorables al ejercicio de acciones judiciales contra el demandado -siete en contra-; y que no hay acto inequívocamente concluyente que autorice la conclusión de que, al menos él, haya aceptado y prestado su conformidad a los cambios operados.
C) Surge, por último, la cuestión de si la demanda soslaya el principio constitucional de igualdad y provoca un agravio comparativo, habida cuenta de la existencia de otras obras en el edificio que, pese a suponer una infracción del título constitutivo, no han motivado el ejercicio de la acción correspondiente. El Sr. Mauricio , portero que fue de la Comunidad, dijo en su testimonio de la existencia de otros cerramientos y de obras de distinta entidad; sin embargo, siendo al demandado a quien incumbía la prueba de la existencia del agravio comparativo (art. 217.3 LEC ), ni se ha constatado la similitud entre esas obras y cerramientos y el ejecutado por los demandados, ni se sabe de su ilegalidad. Otra cosa sucede en el caso del cerramiento de la terraza del NUM002 , contiguo al de los demandados, del que se da noticia en el hecho 8.º de la demanda como cerramiento efectuado por los propietarios de ese piso con posterioridad al ejecutado por los demandados y anterioridad a la presentación de la demanda y respecto del cual se dice que «La Comunidad o cualquier propietario, en su caso, puede en cualquier momento ejercitar la correspondiente acción».

En el juicio, como se ha dicho, quedó claro que la demanda interpuesta lo fue en defensa de los derechos de la comunidad -la letrada del actor precisó en el juicio que la cuestión a dilucidar no era la causa de las filtraciones referidas en aquel escrito-, de cuyo espacio se habían apropiado los demandados con modificación de la configuración del edificio e infracción del título constitutivo. Y es por ello que en las circunstancias del caso, en el que sus antecedentes y la postura de los demás condóminos han sido los expuestos, no se considera admisible que el actor, que dice actuar en provecho de la Comunidad y en defensa de sus intereses, acciones frente a los Srs. Bienvenido -Adoracion , pero no frente a los propietarios del contiguo NUM002 , autores de la misma infracción, para cuya sanción, sin embargo, se remiten a la acción que, en su caso, ejercite la Comunidad o cualquier propietario, pues lo que tal planteamiento evidencia es una desigualdad de trato entre comuneros y, en suma, un ejercicio selectivo de la acción que, como esta Sala declaró en supuesto no lejano en sentencia de 9-2-02 , debe ser interpretado como expresión de un trato desigual y discriminatorio, contrario a la buena fe y constitutivo de un abuso de derecho que no puede ser ignorado. Todo lo cual, extensivo al caso del aparato del aire acondicionado, conduce hasta este punto a la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia. Obviamente que sin perjuicio de las acciones que el actor ejercite en el ámbito de las humedades que en su momento imputó a los demandados -como objeto extraño a la litis no se ha entrado en la valoración de su etiología- y de la corrección que en relación con el problema pueda instar de un eventual defecto de diseño de las canales de recogida de aguas de los distintos áticos.

»Quinto.- La existencia de aspectos dudosos a la hora de resolver el litigio aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, en cuyo único particular se estima el recurso, con el pronunciamiento que en tal caso corresponde respecto de las causadas en esta alzada (arts. 394 y 398 LEC ).»

QUINTO.-En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Luis Miguel se formulan los siguientes motivos:

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Primero. Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción de los artículos 14 CE, 7.1, párrafo segundo, 12 y 17 LPH y jurisprudencia que interpreta su aplicación, entre otras de 31 de agosto de 1990 y 5 de marzo de 1998» Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas, en cuanto en ellas si bien se admite la doctrina del «agravio comparativo», para desestimar una acción en la que se pretende el derribo de un cerramiento, se desprende que para ello es necesario que existan cerramientos similares, de modo que exista una generalidad en el edificio. Señala que en el caso que se examina no hay prueba de que el cerramiento del otro copropietario del ático del edificio sea similar al de los demandados, de modo que no concurre la identidad de obras que permitiría en aplicación del principio de igualdad y de la teoría del agravio comparativo rechazar la pretensión del recurrente. 

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

«Segundo. Al amparo del artículo 477.1 LEC se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 14 CE y artículo 7.2 CC , en relación a los artículos 7.1 párrafo segundo y 12 LPH , y jurisprudencia que la interpreta en relación al abuso de derecho en el ejercicio de acciones a que se refieren estos preceptos, contenida, entre otras, en las SSTS de 30 de junio de 1986 , 25 de enero de 1993 , 29 de febrero de 2000 , 28 de junio de 2001€, 6 de febrero de 2003€ y 15 de febrero de 2006 » Considera el recurrente, en síntesis, que su conducta no puede ser calificada como reveladora de mala fe y constitutiva de abuso de derecho, por el hecho de que no haya dirigido su acción contra otro copropietario. Tal y como se declara en las sentencias en las que funda el interés casacional, son circunstancias necesarias para que se puede calificar una conducta como abusiva de derecho, la intención de perjudicar, la falta de interés serio y legítimo, el exceso o anormalidad de un perjuicio con producción de un perjuicio injustificado, y ninguna de ellas son expuestas por la sentencia que se recurre. El hecho de que no se haya actuado contra otro copropietario, no puede servir de argumento para valorar la conducta del actor abusiva, porque la situación de uno y otro vecino cuando se interpuesto la demanda era diferente, no se puede obligar al actor a asumir necesariamente los gastos económicos de otro pleito, y no consta ni que la comunidad o el actor hayan consentido el cerramiento de este otro vecino, que sí podría constituir un agravio comparativo.

SEXTO.-Por auto de 9 de diciembre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.-En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Bienvenido y D.ª Adoracion se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

  1. La parte recurrente ha ejercido de modo selectivo la acción que ejercita. Si actuaba en defensa de la comunidad de propietarios, debió dirigir acción contra todos los vecinos que estaban en igual situación.
  1. El recurrente no representa al presentar la acción origen de este pletio a la comunidad, sino a sí mismo en defensa de un interés privativo.
  1. El recuso no se funda en la infracción de normas que regulan la valoración de la prueba que puedan destruir la base fáctica de la sentencia que ha permitido a la Audiencia Provincial calificar la conducta del recurrente como abusiva de derecho.
  1. Subsidiariamente, las obras ejecutadas por el recurrido, estaban amparadas por una autorización estatutaria que facultaba al recurrido a realizar las obras objeto de denuncia.

OCTAVO.-Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 19 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

NOVENO.-En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas: 

CC, Código Civil

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -Resumen de antecedentes.

  1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó una demanda mediante la que un copropietario solicitaba se declarase la ilegalidad de unas obras llevadas a cabo por otro comunero en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, por haberse realizado en una terraza común de uso privativo, sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.
  1. Consideró, en síntesis, que el actor carecía de legitimación para ejercitar la acción.
  2. La Audiencia Provincial, pese a estimar en parte el recurso de apelación, confirmó, en esencia, el fallo de la sentencia recurrida.
  1. Consideró, en síntesis, que el actor estaba legitimado para ejercitar la acción y que las obras descritas en la demanda, al afectar a elementos comunes, necesitaban para su validez el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios que no se había obtenido, ni tan siquiera de modo tácito. Sin embargo, valoró que la conducta del actor exteriorizada en la interposición de la demanda origen del pleito, suponía la expresión de un trato desigual y discriminatorio, contrario a la buena fe y abusiva de derecho, al haber dirigido su acción exclusivamente contra la parte demandada, cuando constaba que existía una construcción en otro de los áticos del edificio realizada por otro copropietario, después de la ejecutada por la parte demandada, y antes de la interposición de la demanda, contra el que ninguna medida había adoptado el actor.
  1. La parte demandada ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción de los artículos 14 CE, 7.1, párrafo segundo, 12 y 17 LPH y jurisprudencia que interpreta su aplicación, entre otras de 31 de agosto de 1990 y 5 de marzo de 1998» Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas, en cuanto en ellas si bien se admite la doctrina del «agravio comparativo», para desestimar una acción en la que se pretende el derribo de un cerramiento, se desprende que para ello es necesario que existan cerramientos similares, de modo que exista una generalidad o cierta uniformidad en la configuración externa del edificio. Señala que en el caso que se examina no hay prueba de que el cerramiento del otro copropietario del ático del edificio sea similar al de los demandados, de modo que no concurre la identidad de obras que permitiría la aplicación del principio de igualdad. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. – Imposibilidad de alterar los hechos probados o realizar nuevas valoraciones probatorias a través del recurso de casación.
A) Es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia, siendo su función la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a la cuestión de hecho tal y como fue sentada por el tribunal de instancia. En consecuencia, incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión quien margina los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y presenta un motivo en el que aduce una infracción normativa que solo tiene cabida desde un supuesto de hecho diferente al expuesto por la sentencia recurrida (SSTS de 11 de julio de 2011 [RC n.º 584/2008€ ], 2 de noviembre de 2009, [RC n.º 1677/2005 ]).

B) Los argumentos en los que se sustenta el recurrente en este motivo de su recurso no se ciñen a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial. La sentencia recurrida declara que las obras realizadas por el propietario de otro ático del edificio, son constitutivas de la misma infracción que la que se denuncia cometida por los recurridos. El recurrente no está conforme con esta apreciación y en este motivo insiste en que no se ha practicado prueba alguna que permita considerar una y otra obra idéntica o siquiera semejante de modo que se pueda concluir que existe una cierta generalidad o uniformidad en los cerramientos. Solo desde esta perspectiva, que altera la base fáctica expuesta por la sentencia recurrida, se puede considerar vulnerada la doctrina que cita, lo que, como ya se ha indicado, no es posible en el recurso de casación.

CUARTO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de casación.

El motivo segundo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

«Segundo. Al amparo del artículo 477.1 LEC se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 14 CE y artículo 7.2 CC , en relación a los artículos 7.1 párrafo segundo y 12 LPH , y jurisprudencia que la interpreta en relación al abuso de derecho en el ejercicio de acciones a que se refieren estos preceptos, contenida, entre otras, en las SSTS de 30 de junio de 1986 , 25 de enero de 1993 , 29 de febrero de 2000 , 28 de junio de 2001€, 6 de febrero de 2003€ y 15 de febrero de 2006 » Considera el recurrente, en síntesis, que su conducta revela un trato discriminatorio, ni puede ser calificada como reveladora de mala fe o constitutiva de abuso de derecho, atendiendo a que no ha dirigido su acción contra otro copropietario. Expone que tal y como se declara en las sentencias en las que funda el interés casacional, son circunstancias necesarias para que se puede calificar una conducta como abusiva de derecho, la intención de perjudicar, la falta de interés serio y legítimo, el exceso o anormalidad de un perjuicio con producción de un perjuicio injustificado, y ninguna de ellas son expuestas por la sentencia que se recurre. Valora el recurrente que el hecho de que no se haya actuado contra otro copropietario, no puede servir de argumento para valorar la conducta del actor abusiva, porque la situación de uno y otro vecino cuando se interpuesto la demanda era diferente, no se puede obligar al actor a asumir necesariamente los gastos económicos de otro pleito, y no consta ni que la comunidad o el actor hayan consentido el cerramiento de este otro vecino, que sí podría constituir un agravio comparativo. El motivo debe ser estimado.

QUINTO.-Doctrina sobre el abuso de derecho. Aplicación al caso actual.

A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima

B) La aplicación de esta jurisprudencia al caso que se examina, exige la estimación de este motivo del recurso, pues la conducta del actor no puede ser considerada abusiva a los efectos de otorgar validez a un acto ilícito, como es la realización, en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad.

La Audiencia Provincial ha valorado la conducta del recurrente como reveladora de mala fe y abusiva de derecho al no haber ejercitado acción contra otro copropietario que ha ejecutado un cerramiento en su vivienda similar al realizado por la parte ahora recurrida. Esta circunstancia, considera la sentencia recurrida, impide que el recurrente pueda sostener que la acción origen de este pleito tienda a obtener un beneficio para la comunidad en cuyo nombre actúa. Sin embargo el recurrente ha hecho uso de un derecho que le otorga la LPH, en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad de propietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa ni tácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación de elementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado las obras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que le sirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva y discriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presente pleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario del otro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad. La apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda, pues su decisión de dirigir su acción contra un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley, no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la LPH. No se ha acreditado para la Audiencia Provincial que el fin perseguido con la demanda fuera el de perjudicar a otro copropietario, sino que el ahora recurrente buscaba un fin amparado por la norma tendente a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de un copropietario.

C) La estimación de este motivo del recurso, exige casar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelación. En los términos que ha sido planteado el debate en este recurso, al haberse probado que la parte demandada ha realizado obras que afectan a elementos comunes del edificio sin el consentimiento expreso o tácito de la comunidad de propietarios, debe estimarse, en esencia, la demanda interpuesta y declarar la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la terraza comunitaria, cuyo uso exclusivo detentan, aneja al piso NUM000 de su propiedad, y condenarles a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la terraza a su estado original, reponiendo el canal de recogida de aguas con el diámetro original y retirando el aparato de aire acondicionado que han adosado a un orificio de aireación del tejado del edificio, con cierre del orificio practicado. No se puede condenar, como instaban los demandados a que los restos de las obras que van a ser demolidas sean trasladadas a un lugar específico, en concreto a un vertedero, pues no se ha justificado por la parte actora razón alguna que exija, para el éxito de la acción que ejercita, esta condena.

Según el artículo 487.3 LEC , cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC , si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia. De este modo se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que el abuso de derecho supone una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

SEXTO .-Costas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandada sin que quepa hacer especial pronunciamiento respecto a las causadas en apelación ni en el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada engrado de apelación, rollo número 85/2008, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2.ª de fecha 29 de julio de 2008 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel contra D. Bienvenido , D.ª Adoracion y la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de la citada resolución, exceptuado el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto. No se hace especial imposición sobre las causadas en esta alzada.»

  1. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
  2. En su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Zaragoza de fecha 26 de noviembre de 2007 , estimamos la demanda presentada por Don Luis Miguel contra D. Bienvenido y D.ª Adoracion, declarando la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la terraza comunitaria, cuyo uso exclusivo detentan, aneja al piso NUM000 de su propiedad, y condenarles a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la terraza a su estado original, reponiendo el canal de recogida de aguas con el diámetro original y retirando el aparato de aire acondicionado que han adosado a un orificio de aireación del tejado del edificio, con cierre del orificio practicado.
  1. Imponemos a la parte demandada las costas causadas en primera instancia sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en este recurso, ni en el recurso de apelación. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jesus Corbal Fernandez,Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Encarnacion Roca Trias, Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

 

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