¿Pedir permiso para sustituir una rejilla existente por un tubo anclado?

He sustituido una rejilla existente por un tubo anclado en la fachada mediante una abrazadera atornillada, ¿es necesario pedir permiso a la comunidad?

Si se altera la configuración y estética del edificio, es necesario el consentimiento unánime de los propietarios en la junta de vecinos. Solo hay abuso de derecho si se le permitió a otro vecino una obra idéntica o similar.

Para conocer más detalles, consulte la jurisprudencia asociada en relación a esta consulta:

Órgano:  Audiencia Provincial Sede Madrid Sección 25
Nº de Recurso: 523/2011
Nº de Resolución: 146/2012
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

 

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 106/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 523/2011, en los que aparece como parte apelante: HOSTELERIA TRIBUNA REAL S.L., SOL HABANA PELUQUERIA Y BELLEZA S.L., representadas por la Procuradora Dª. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ, y como apelada: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Dª. MARIA DE LA CONCEPCION FUERTES SUAREZ, sobre obras inconsentidas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 106/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 96 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO. – Que por la Ilma. Sra.Dª.Begoña Álvarez García Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid se dictó sentencia con fecha 18 de Octubre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: «Estimo la demanda formulada por la Procuradora DªMª Concepción Fuertes Suárez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ,bajo la dirección letrada de D. Fernando Martín Ron, contra SOL HABANA PELUQUERIA Y BELLEZA Y HOSTELERIA TRIBUNA REAL, S.L., representadas por la Procuradora Dª Ana Claudia López Thomaz y asistidos del Letrado José Antonio Garaña Corcés y en consecuencia condeno solidariamente a las demandadas a retirar el codo o tubo en forma de «L» que aparece en la fotografía nº9 de la demanda dejando la fachada enrasada y sin elementos que sobresalgan, con imposición de las costas a las demandadas.»

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Claudia López Thomaz, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Marzo del 2.012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida nº 74 de 18 de octubre de 2010, del Juzgado de 1ª instancia nº 96 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 106/2010 , que no fue objeto de aclaración en el Auto de 10 de febrero de 2011, folios 346 a 348 de autos.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en calidad de parte demandante ejercitó la acción tendente a obtener la condena de los demandados: La dueña del local: Sol Habana Peluquería, y a quien lo comercializa en la actualidad: Hostelería Tribuna Real S.L., a la retirada del codo o tubo metálico que sobresale de la fachada del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid para dar salida de humos a la cocina del local ubicado en la C/ Rafael Salgado nº 17 de Madrid, dedicado a cafetería-bar con el rótulo del establecimiento: Tribuna Norte Café Bar, con fundamento legal en el los arts. 17.1 ) y 7 LPH , se formuló, oposición a la demanda, no interponiéndose por los titulares del local reconvención, siendo dictada sentencia nº 74 de 18 de octubre de 2010, del Juzgado de 1ª instancia nº 96 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 106/2010 en la instancia por la que se estimaba la demanda, por las razones expuestas a lo largo de los folios 314 a 318 de autos.

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso el recurso de apelación que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que esencialmente se ha fundado en la errónea valoración de la prueba practicada, porque la instalación del tubo de aire no afectada a la estructura, seguridad y estética del edificio. Interpretación errónea del artículo 7 de la LPH y de la jurisprudencia que lo desarrolla, pues se trata de la sustitución de la rejilla existente por un tubo anclado en la fachada, mediante una abrazadera atornillada, no precisando de permiso comunitario alguno. Crítica de los informes periciales obrantes en autos. Desarrollo de la actividad comercial. Autorización de obras recogida en el propio título constitutivo. Todo ello conforme a la exposición de alegaciones que constan a los folios 365 a 371 de autos. La parte apelada ha rebatido con éxito las alegaciones del recurso, desvirtuando uno a uno los argumentos de la parte demandada, según resulta de la lectura de los folios 400 a 407, por ambas caras.

TERCERO.-Según ha sido planteada la cuestión litigiosa en esta alzada, que versa sobre la retirada del codo o tubo metálico que sobresale de la fachada del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid para dar salida de humos al local ubicado en la C/ Rafael Salgado nº 17 de Madrid, ha de comenzarse por el examen del recurso formulado por la parte demandada, pues debe centrarse la cuestión en la valoración del hecho esencial debatido, cual es, si infringe el artículo 7 de la LPH la colocación de un codo o tubo en forma de ele, que está fotografiado en los documentos nº 11 y nº 13 de los adjuntos a la demanda, folios 47, 51, 52, 53 y 54 de autos, anclado en la fachada, que es un elemento común del edificio, mediante una abrazadera atornillada, para obtener la salida de humos del local. Siendo evidente que se ha vulnerado dicho precepto legal porque no consta que se diera cuenta al representante de la Comunidad actora por los demandados de dicha modificación del estado exterior del edificio. En consecuencia el razonamiento jurídico esencial de la sentencia recurrida contenido en su fundamento cuarto está ajustado a Derecho, porque se atiene a la doctrina de las SSAP Madrid, sec. 18ª, 9-12-2004, nº 761/2004, rec. 354/2004 ; sec. 21ª, de 14-7-2005, nº 393/2005, rec. 488/2003 y sec. 10ª, de 14-10-2009, nº 555/2009, rec. 611/2009 , que versa acerca de la instalación del codo o tubo, en casos con circunstancias similares a las que han sido enjuiciadas en el presente litigio. Pues bien, comparte esta Sala la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida desde el momento en que en la misma se ha procedido a examinar el informe pericial obrante en autos, aportado con la demanda, cuya exactitud no ha sido desvirtuada en forma alguna por los demandados, siendo debidamente ratificado en el acto del juicio con intervención de las partes, siguiendo la doctrina de la SAP Madrid, sec. 14ª, 29-7-2011, nº 391/2011, rec. 229/2011 . Y, cuando se ejecuta la chimenea exterior, aunque haya quedado un tubo en forma de codo y, en cualquier caso, la instalación exigía la preceptiva autorización de la junta de propietarios, otorgada por acuerdo unánime, por afectar a un elemento común del edificio. La instalación se ha ejecutado minimizando el impacto visual, pero se aprecia la existencia del tubo acodado de la chimenea que se intentó instalar adosada a la fachada exterior del patio de manzana, alterando la configuración y estética de la misma, y la salida de humos resulta de amplio calibre, no pudiendo afirmarse que la instalación sea inocua para los propietarios de los otros bloques, ya que el humo sigue las direcciones que manda el aire y penetra, al igual que los olores, por diferentes lugares en las edificaciones, por lo que se puede considerar que la instalación de la chimenea frustrada, y en su caso, del tubo acodado podría suponer un perjuicio para los intereses del resto de los copropietarios por depreciación del valor del inmueble, posibles malos olores, y daños estéticos por la suciedad que podría acumularse externamente en la fachada. No está prohibida en el título constitutivo o en los estatutos la actividad de bar restaurante en el local, pero la instalación del tubo acodado de la chimenea exterior, que se intentó adosar a la fachada supone alteración de un elemento común, y precisa la autorización de la Comunidad, otorgada por acuerdo unánime de los copropietarios,

CUARTO.-El acuerdo que deniega la autorización o consentimiento de la comunidad de propietarios para el mantenimiento de la instalación del tubo acodado de la frustrada chimenea exterior, que se intentó adosar a la fachada interior del edificio, no produce el agravio comparativo, porque no consta la permisividad con los restantes propietarios, ni se les tolera todo tipo de alteraciones en la fachada del edificio (cerramientos de terraza, equipos de aire acondicionado), ni implica, por tal inexistente agravio, abuso de derecho que prive de legitimidad al acuerdo denegatorio de la autorización para mantener lainstalación del tubo acodado de la chimenea exterior, pues, aparte de que no son situaciones iguales, no consta que los propietarios que han alterado elementos comunes con aquellas instalaciones (cerramientos de terrazas o aparatos de aire acondicionado) lo hayan hecho sin haber perdido y obtenido el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2007 , citada en la de 10 de octubre de 2007 , «lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados» . En este caso, las situaciones que confronta la apelante son desiguales, y, de todos modos, la instalación no es inocua absolutamente para los intereses de la Comunidad, como pretende la demandada, porque, como ya hemos dicho, se aprecia la existencia del tubo acodado de la chimenea que se intentó adosar a la fachada exterior, alterando la configuración y rompiendo la estética de la misma, por más que se haya intentado minimizar el impacto visual y la salida de humos implica que existe el riesgo de penetración de humos y olores en las viviendas de, al menos, las plantas más próximas al tubo acodado. Debiendo considerarse que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe someterse a la normativa especial reguladora de tal forma de comunidad y, en concreto, a las normas que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la junta de propietarios, otorgada por unanimidad de sus miembros ( artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y esa obligación de obtener la autorización existe aunque las obras o instalaciones en los elementos comunes favorezcan, beneficien o no perjudiquen a la comunidad a la que pertenece el propietario que las ejecuta, pues tal obligación tiene como fundamento regular la pacífica convivencia de los copropietarios, que precisa mantener el principio que todo propietario que pretenda ejecutar una obra o instalación que afecte a elementos comunes del edificio o a su configuración, obtenga el consentimiento previo y unánime de los demás, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el del que pretende ejecutar la obra y, en el presente caso, el propietario del local ejecutó la obra con afectación de elementos comunes, la fachada exterior de la edificación que da al patio de manzana, prescindiendo de solicitar autorización alguna, por la vía de hecho, y sólo tras haberse dictado una sentencia estimatoria para la pretensión de la Comunidad de propietarios, por no haber solicitado la preceptiva autorización, sin que dicho propietario haya acreditado el abuso de derecho que sostiene implica la denegación ya que no se aprecia la inocuidad, para los intereses de la comunidad, de la instalación en la fachada de una salida exterior de evacuación de humos. Y es que, debemos recordar que no concurren los elementos esenciales para la existencia del abuso de derecho que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 , son: uso de un derecho objetivo y externamente legal; daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva – sentencias de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992 -; pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal – sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 -; su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) – sentencia de 30 de mayo de 1998 o la de 27 de abril de 1994 -; el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en  el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa. En este caso, no se aprecia la voluntad de la Comunidad de ejercitar un derecho legalmente reconocido, como es denegar a un propietario la autorización para afectar elementos comunes, únicamente para perjudicarle, máxime cuando este propietario, previamente, actuó a espaldas de la Comunidad, por la vía de hecho, con desprecio a la normativa reguladora del régimen de propiedad horizontal.

QUINTO.-No se ha vulnerado la jurisprudencia aplicable al caso, porque la sentencia recurrida es conforme a las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: La sentencia de 10 de abril de 1995 , en la que se determina » que en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre habría de contar, para su virtualidad contractual, con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de voluntad unánime, ya que aquélla debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior». La sentencia de 10 de octubre de 2007 , en que se declara que «las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación, sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos (artículo 16 LPH EDL1960/55 , en relación con el artículo 11 LPH EDL1960/55 aplicable en estos autos, hoy artículo 12 LHP 1960); b) y, como se exige expresamente en el artículo 7 LPH EDL1960/55 , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario». La sentencia de 30 de julio de 1991 , en que se dijo: «la idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala que, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil EDL1889/1 apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.º 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución».

La sentencia de 5 de noviembre de 1986 , para la que «la constitución de tal servidumbre de salida de humos exigiría obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición ( sentencias de esta Sala de 31-1-1985 , 4-3-1985 , 26-3- 1985 , 29-4-1985 , 3-3-1986 y especialmente la de 12-2-1986 ), de donde debe concluirse que la sentencia impugnada interpreta correctamente los artículos 10-1 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , 394 y 396 del Código Civil EDL1889/1, pues la obra que se pretende para una actividad molesta, altera evidentemente el título constitutivo de la comunidad, que quedaría gravada con una servidumbre no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, sino para el uso específico de un local, que no tenía una finalidad que exigiese obras de tal magnitud y que no puede realizarse sin el consentimiento unánime de los comuneros».  Finalmente, la necesidad de autorización de la Comunidad, mediante acuerdo unánime, no queda enervada porque se haya obtenido la correspondiente licencia administrativa, como expresamente establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 1992.

SEXTO.-La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011, recurso de casación 297/07 y las que en ella se citan-, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH EDL1960/55 en relación con la regla primera del artículo 17 LPH EDL1960/55 exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RC núm. 245/2003 ), de 15 de diciembre de 2008 (RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 (RC núm. 1958/2005 )). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada. La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC núm. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC núm. 1902/2006 ), declaran que; «no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios».

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil). En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sol Habana Peluquería, y Hostelería Tribuna Real S.L., contra la sentencia nº 74 de 18 de octubre de 2010, del Juzgado de 1ª instancia nº 96 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario nº 106/2010 , que no fue objeto de aclaración en el Auto de 10 de febrero de 2011, folios 346 a 348 de autos, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución judicial, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, en su caso, al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

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